COVID-19: de nuestros expertos

Lo que los líderes de negocios deben saber sobre el COVID-19 y el seguro de responsabilidad civil para directores y gerentes

BOK Financial Insurance | 28 de mayo de 2020

Tipos de exposición por responsabilidad que enfrentan directores y funcionarios en el mundo pospandemia

Llegó la hora de que los líderes de negocios se preparen para hacer frente a posibles desafíos legales

A continuación, mencionamos algunos de las principales preocupaciones y escenarios de exposición que deben considerar los negocios para proteger a sus directores y gerentes de posibles reclamos relacionados con la pandemia de COVID-19.

Exposiciones a responsabilidad civil

Una de las principales exposiciones para directores y gerentes está relacionada con la responsabilidad civil, como supuestos incumplimientos de contrato con clientes o proveedores, pérdida de liquidez y posteriores procedimientos legales por quiebra. Los reclamos presentados por acreedores, accionistas, fideicomisarios u otras partes interesadas de la compañía como resultado de una posible quiebra o cesación de pagos podrían ser contemplados por los alcances de la póliza de seguros para directores y gerentes (D&O, en inglés).

"Debido a la complejidad administrativa del día a día que vivimos en este momento, es habitual que los directores y gerentes no consideren las posibles responsabilidades civiles que enfrentan", explica Todd McLean, presidente de BOK Financial Insurance. "Están en modo ejecutivo, no en modo defensivo".

El seguro para directores y gerentes protege a los directores, gerentes y sus cónyuges al brindar cobertura total en caso de demandas por actos ilícitos reales o presuntos en la administración de una compañía. El seguro para directores y gerentes también brinda cobertura para los bienes y las propiedades de estas personas, como también para los de la compañía. Habitualmente, el seguro para directores y gerentes incluye variados tipos de protección para los asegurados en caso de que la compañía se declare en quiebra o ingrese en cesación de pagos. Sin embargo, los bienes personales pueden estar en riesgo si la póliza de seguro para directores y gerentes de la compañía no brinda cobertura a las personas aseguradas, ya sea por incluir límites muy bajos o por ser una cobertura insuficiente.

Reclamos de privacidad de los datos y seguridad cibernética

Considerando que muchas compañías están exigiéndoles a sus empleados que trabajen de manera remota, otra de las preocupaciones de responsabilidad clave para los directores y gerentes se relaciona con la seguridad cibernética y la privacidad de los datos. La imposibilidad de proteger la red de una compañía de manera suficiente vulnera su capacidad para resistir ataques cibernéticos, atender demandas de rescate y evitar la pérdida de datos de la compañía, a la vez que provoca una exposición generalizada ya que no hay manera de asegurarse frente a riesgos cibernéticos. Si bien la naturaleza de muchas pólizas de seguro para directores y gerentes no contempla los riesgos cibernéticos o tecnológicos, la imposibilidad de brindar cobertura frente a responsabilidades civiles por violación de la privacidad o por conflictos cibernéticos podría derivar en reclamos de responsabilidad civil a los directores y gerentes. Es posible que los directores y gerentes de la compañía deban enfrentar también demandas judiciales por comercialización de títulos si el valor o la reputación de una compañía se vieran suficientemente afectados por una falla de seguridad cibernética.

Reclamos derivados de accionistas y valores

En marzo de 2020, la Comisión del Mercado de Valores (SEC,  en inglés) de los EE. UU. ha exigido que las compañías divulguen información relacionada con el COVID-19 y notifiquen a los inversionistas del impacto anticipado que el COVID-19 podría tener sobre sus negocios. La SEC ha comunicado sobre la nueva documentación requerida por la Ley de Mercado de Valores. También ha informado acerca de las obligaciones establecidas por las leyes federales sobre títulos, que incluyen, entre otros, el uso indebido de información privilegiada y confidencial para operaciones bursátiles, la publicación selectiva de información y el acuerdo de protección de datos para proyecciones a futuro. La volatilidad del mercado de acciones posterior al anuncio de la pandemia del COVID-19 podría derivar en litigios por títulos y en reclamos derivados de accionistas en los que aleguen mala administración o incapacidad de actuar o divulgar información adecuadamente por parte de los directores y gerentes en respuesta al COVID-19.

Es posible que los reclamos por divulgación sean evaluados en función de lo que las compañías han aprendido de lo sucedido, la medida en que han abordado o divulgado todos los hechos y riesgos asociados con su respuesta a lo sucedido y sus planes de respuesta a futuro. "Debido al impacto global impredecible que el COVID-19 tiene sobre la economía, este es el mejor momento para admitir que no tenemos todas las respuestas o necesitamos una guía", indicó McLean.

Aquellos negocios que no hacen un esfuerzo por atenerse a las indicaciones de la SEC o culpan sin fundamentos al COVID-19 por la mala administración o el pobre desempeño ejecutivo de sus directores y gerentes corren un mayor riesgo de enfrentar reclamos de responsabilidad y posiblemente se les niegue la cobertura de la póliza de seguro para directores y gerentes. Además, es posible que los directores y gerentes queden sujetos a las disposiciones de Caremark si no logran establecer procedimientos de fiscalización para las misiones críticas de sus compañías.

Reclamos de responsabilidad fiduciaria

Los líderes de negocios que deban enfrentar reclamos por incumplimiento de responsabilidades fiduciarias y mala administración empresarial en relación con el COVID-19 podrían también contar con la cobertura de la póliza del seguro de responsabilidad para directores y gerentes. Si un tercero presentara un reclamo por daños contra los directores y gerentes de una compañía que hubieran sido provocados por incumplimiento de sus responsabilidades fiduciarias, es posible que una póliza de seguro para directores y gerentes brinde respuesta. El seguro para directores y gerentes también podría ofrecer cobertura frente a reclamos de mala administración o malversación de activos para la venta, cierre de ubicaciones, venta de la compañía, declaración o suspensión de dividendos.

Es muy probable que el seguro para directores y gerentes no brinde cobertura frente a un reclamo de incumplimiento de responsabilidades fiduciarias que alegue lesiones físicas. Sin embargo, algunas pólizas de seguro para directores y gerentes incluyen una exclusión "amplia" para reclamos "basados, que surjan como consecuencia o atribuíbles" a cualquier lesión física. Con esta exclusión amplia, es altamente probable que un reclamo por incumplimiento de responsabilidades fiduciarias quede excluido si tiene alguna relación con un reclamo de lesión personal. Por otro lado, si la póliza del seguro para directores y gerentes cuenta con el preámbulo más corto "para" sobre la exclusión de lesiones físicas (sin considerar solo aquellos reclamos "para" lesiones físicas), existe una posibilidad de obtener cobertura en caso de enfrentar un reclamo por incumplimiento de responsabilidades fiduciarias.

"Espero que después de leer esto, los líderes de negocios hagan una pausa y soliciten a los miembros de Finanzas, Recursos Humanos y Administración de Riesgo que revisen el texto de la póliza de su seguro para directores y gerentes junto con sus asesores y conversen al respecto", dijo McLean.

Consideraciones y recomendaciones clave para directores y gerentes en relación con el COVID-19
  • Los líderes de negocios deberían trabajar con un asesor en administración de riesgo y rever el texto de la póliza del seguro para directores y gerentes para identificar y limitar situaciones en que la cobertura quede sin efecto, así como exclusiones sobre reclamos relacionados con el COVID-19, reclamos a directores y gerentes relacionados con fallas cibernéticas y reclamos por lesiones físicas.
  • Los directores deberían formar un comité, si fuera necesario, para evaluar la pandemia del COVID-19 u otras futuras, así como sus preocupaciones y el impacto potencial sobre la compañía.
  • Los directores y gerentes deberían adoptar un enfoque sistemático de comunicación con sus accionistas, empleados, proveedores y todas las demás partes involucradas, para poder así entender el impacto del COVID-19 sobre sus compañías, tanto a corto como a largo plazo.
  • Sería recomendable que los directores garanticen la implementación de protocolos regulares para que la administración informe siempre a la junta o al comité sobre los riesgos y problemas de seguridad en relación con la pandemia. Esto incluye un sistema de comunicación que conlleve una cantidad apropiada de minutos de reunión que permitan documentar las actividades de vigilancia de la junta, así como el sistema de supervisión para todas las advertencias que puedan indicar que el sistema adoptado no está funcionando de manera adecuada.
  • Los directores y gerentes deberían revisar los estándares de seguridad cibernética y de privacidad de los datos de la compañía, así como los planes de acción para garantizar que se cumplan los requisitos legales y las leyes de notificación de fallas. Asimismo deberían también establecer y revisar los planes que contemplan la posibilidad de sufrir mayores ataques cibernéticos como consecuencia de una fuerza laboral con acceso remoto, incluida la vulneración de datos a través de los dispositivos de acceso remoto de los empleados.
  • Se recomienda además que busquen asesoramiento profesional de asesores legales y consideren hacerlo por fuera de la compañía para garantizar la protección de los distintos intereses.

Responsabilidad sobre prácticas de empleo

Para prevenir la propagación del COVID-19, todos los negocios del país han sido forzados a cancelar sus operaciones, conceder licencias o suspender de manera transitoria a sus empleados, y a adoptar las nuevas medidas de distanciamiento social y los procedimientos sanitarios. Con estos cambios operativos tan abruptos, los empleadores deben revisar las pólizas de sus seguros de responsabilidad civil por prácticas de empleo (EPLI, en inglés) y prepararse para posibles demandas por parte de los empleados.

"Cada una de estas circunstancias genera nuevos desafíos y niveles de exposición, por eso es fundamental que los empleadores revean sus programas de seguro de responsabilidad civil por prácticas de empleo ahora; esto les permitirá estar preparados para posibles disputas de empleados", aseguró Todd McLean, presidente de BOK Financial Insurance. "Lamentablemente, esto es en lo que deben pensar y planificar tanto los dueños como los administradores de negocios en este momento".

El EPLI ofrece a los empleadores cobertura, normalmente para costos de defensa y daños, de reclamos por daños y perjuicios no físicos presentados por empleados, como discriminación u hostigamiento, despidos ilegales y otras prácticas de empleo presuntamente injustas. Tenga en cuenta que, por lo general, las pólizas del EPLI no incluyen cobertura de demandas relacionadas con la cláusula de "obligaciones generales" de la Ley de Seguridad y Salud Ocupacionales (OSHA, en inglés), por eso es importante que revise el lenguaje específico de las pólizas.

Cómo interrogar a sus empleados sobre el COVID-19

Los empleadores deben ser muy cuidadosos al momento de interrogar a los empleados sobre el COVID-19. Por ejemplo, preguntarle a los empleados sobre viajes recientes podría ser considerado como una invasión a la privacidad, posible discriminación u hostigamiento, lo cual puede terminar en una demanda laboral por acciones ilegales. En general, las demandas laborales por acciones ilegales incluyen presuntas invasiones a la privacidad, calumnias, discriminación, hostigamiento, represalias o violación de la FMLA por parte del empleador, todo esto parece ser relevante ante posibles demandas laborales relacionadas con el COVID-19. Es posible que el EPLI cubra los costos, pero el lenguaje de las pólizas, las retenciones y las limitaciones pueden variar.

Otro ejemplo que podría generar un EPLI es si un empleado o grupo de empleados considera que está siendo maltratado o perseguido por sospechas de infección con el COVID-19 o por su nacionalidad de origen. En este caso, los empleados pueden presentar una demanda por discriminación u hostigamiento. Del mismo modo, si un empleado o grupo de empleados considera que se están tomando represalias en su contra debido a su negación a asistir o realizar alguna actividad relacionada con el trabajo por el riesgo potencial de contraer el COVID-19, podría presentarse una demanda laboral por represalias. Si los empleadores quisieran tomar medidas disciplinarias o despedir a estos empleados, podrían enfrentarse a demandas laborales por acciones ilegales.

Cese de la relación laboral

"Los negocios que se ven forzados a despedir o suspender a sus empleados debido al COVID-19 deben estar preparados para afrontar demandas laborales, por ejemplo, por supuestos despidos ilegales", comentó McLean. "En función del lenguaje de sus pólizas, el EPLI puede cubrir demandas por despido ilegal y brindar asesoramiento legal en caso de que los empleados presenten una demanda porque fueron despedidos por faltar a sus obligaciones laborales debido al COVID-19".

Las mejores prácticas recomendadas para los empleadores
  • Los empleadores deben revisar cuidadosamente el lenguaje de sus pólizas de EPLI, que varía de una póliza a otra. Es posible que las exclusiones de una póliza estén cubiertas en otra.
  • Los empleadores deben concentrarse principalmente en la salud y la seguridad, como también en comunicar las medidas actuales y futuras que han sido y serán implementadas para proteger a los empleados y ayudar a limitar la propagación del COVID-19.
  • Los empleadores deben mantenerse informados y seguir los lineamientos y las recomendaciones establecidas por los Centros para el Control y la Prevención de Enfermedades (CDC, en ingles), la Ley de Seguridad y Salud Ocupacionales (OSHA, en inglés), la Organización Mundial de la Salud (OMS) y los departamentos de salud estatales.
  • Los empleadores deben buscar asesoramiento de consultores especializados para poder comunicar con claridad a sus empleados que el temor a contraer el COVID-19 no debe infundir erróneamente desconfianza o sospecha de ciertas personas por su nacionalidad, raza o pertenencia a otras clases protegidas.
  • Los empleadores que permitan o requieran que sus empleados trabajen desde sus hogares deben determinar si algunas o todas las funciones que llevan a cabo pueden ser realizadas desde la casa, y deben proporcionarles los recursos y el equipamiento necesarios para que puedan hacerlo Asimismo, los empleadores también deben comunicar que el trabajo remoto es una medida temporal y que los empleados deben regresar a sus lugares de trabajo cuando estén dadas las condiciones de seguridad para hacerlo.
  • Los empleadores deben evitar que sus empleados estén expuestos a trabajos que puedan considerarse actividades protegidas conforme a la Ley de Seguridad y Salud Ocupacionales (OSHA, en inglés), si consideran que el trabajo pone en riesgo la salud de sus empleados.
  • Los empleadores deben tener en cuenta que toda comunicación por escrito por parte de sus empleados en relación con el COVID-19 podría considerarse como una demanda. Los empleadores deben buscar asesoramiento por parte de sus aseguradoras en relación con las comunicaciones con su proveedor de seguro, incluso la posibilidad de presentar una "notificación de circunstancias".
  • Los empleadores deben desarrollar planes de mitigación en respuesta a epidemias y pandemias, y evaluar los riesgos de potenciales disputas, teniendo en cuenta que el COVID-19 puede volver a brotar en el otoño al igual que la gripe.
  • Los empleadores deben consultar con sus asesores legales antes de implementar o actualizar políticas y procedimientos, y antes de tomar medidas sobre prácticas de empleo para asegurarse de estar actuando conforme a la ley. Tenga en cuenta si es necesario hacer modificaciones en los manuales del empleado, las políticas de uso de dispositivos móviles, la administración de aplicaciones y otras políticas relacionadas con el trabajo diario.

Tipos de exposición de responsabilidad que enfrentan directores y gerentes en el mundo pospandemia - Referencias:
JD Supra LLC https://www.jdsupra.com/legalnews/the-effect-of-coronavirus-covid-19-on-28475/ | https://www.jdsupra.com/legalnews/underwriting-d-o-risks-for-coronavirus-62195/ | LaCroix, Kevin M. D&O Diary | National Law Review | Holland & Knight LLP

Responsabilidad sobre prácticas de empleo - Referencias:
National Law Review | Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo de los Estados Unidos | Administración de Seguridad y Salud Ocupacional del Departamento del Trabajo de los Estados Unidos | Larkin Hoffman, consultoría de derecho laboral | Pepper Hamilton LLP | Bufete nacional de abogados Lowenstein Sandler

Este artículo no aborda los posibles impactos de otras disposiciones locales, estatales y federales que hayan sido emitidas en relación con la pandemia de COVID-19, incluidas, entre otras, la responsabilidad potencial en caso de enfermedad de un empleado, los requisitos relacionados con licencias familiares o por enfermedad y otros asuntos. La información incluida no pretende ser exhaustiva y las discusiones u opiniones no deben ser consideradas como asesoramiento profesional. La cobertura depende de los datos reales de cada caso y de los términos, condiciones y exclusiones de la póliza emitida. Productos de seguros y servicios ofrecidos por BOK Financial Insurance, subsidiaria de BOK Financial Corporation. BOK Financial, una división de BOKF, NA, miembro de FDIC. Equal Housing Lender.